Ключові фактори при оскарженні висновків Державної аудиторської служби України

Преамбула Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII  (далі Закон) говорить, що його метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища, запобігання проявам корупції, розвиток добросовісної конкуренції.

За п’ять років функціонування Prozorro зазначена в Законі мета не виконана в повній мірі з багатьох причин.

Однією з таких є неефективність державного фінансового контролю. Під час моніторингу процедур закупівель аудитори часто не враховують положення інших нормативно правових актів спеціального законодавства, в тому числі державні стандарти та регламенти. В свою чергу це призводить до надуманості виявлених порушень та до ігнорування реальних порушень та невідповідностей, які завдають збитки інтересам держави, призводячи до неефективного використання публічних коштів.

Державна аудиторська служба України здебільшого орієнтована на пошук формальних помилок та дріб’язкових неточностей, які жодним чином не впливають на зміст тендерної пропозиції чи тендерної документації.

Складається враження, що орган контролю хоче просто відпрацювати для «статистики», тобто знайти та  покарати, неважливо кого і за що. Згідно статистики щотижня оприлюднюється близько 100 негативних висновків за результатами моніторингів.

При цьому мета Закону та завдання органів фінансового контролю в системі публічних закупівель до уваги беруться частково або  не беруться взагалі.

Так однією з підстав для отримання негативного висновку протягом 2019-2021 років є непідготовленість та невідповідність майданчиків вимогам закону та іншим нормативно правовим актам з публічних закупівель.

Так в 2019 році одним з найпоширеніших порушень було не зазначення в річному плані та в оголошенні «Джерела фінансування» на виконання вимог наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства № 490 від 22.03.2016 року.

Державну аудиторську службу України не хвилювало, що майданчики та сама система прозоро функціонально не надавала Замовнику відповідного інструменту для зазначення джерела фінансування  в річному плані та оголошенні про закупівлю, як наслідок сотні негативних висновків.

В 2020 році топ «порушення» було те, що Замовник не зазначив у оголошенні інформацію про мову, якою мають бути складені тендерні пропозиції.  Електрона система закупівель Prozorro не привела у відповідність форму оголошення у електроній системі, а замовники, що не винні в цьому, мають заплатити штраф.

Такі порушення виникали не з волі замовника, вони нікому не шкодили та на хід процедури не впливали, але вони, на думку аудиторів, є достатньою підставою для виявлення порушення та навіть вимоги розірвати договір.

На нашу думку, головною метою моніторингу має  бути попередження порушення у сфері публічних закупівель. Разом з тим найбільша частина  висновків стосується закупівель, де процедура завершена, і виконується договір.

Вчасність реагування – найголовніший фактор успіху при оскаржені висновків ДАСУ. Дуже Багато замовників звертаються по юридичну допомогу запізно. Діяти необхідно відразу після початку моніторингу закупівлі, тобто негайно після отримання відповідного сповіщення на електрону пошту уповноваженої особи.

Тепер перейдемо до основин моментів, на які можна звертати увагу суду під час оскарження висновків моніторингу процедури закупівлі.

Дуже поширеною вимогою за результатами моніторингу залишається вимога усунути виявлені порушення, та уникати вказаних порушень вподальшому.

Під час оскарження Вам на допомогу прийде позиція Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (постанова від 10.12.2019 по справі №160/9513/18), відповідно до якої зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення», встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Зазначивши в висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Верховний суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Висновки Суду свідчать не на користь суб`єкта владних повноважень та доводять невідповідність мотивів порушення визначеним підставам, та вказують на необґрунтованість спірного висновку, як прийнято без врахування всіх обставин, що мають значення для його прийняття.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

На даний час також поширеною вимогою є зобов’язання «в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов’язання за договором».

Тут в пригоді стане рішення Рішення Конституційного Суду України від 25.01.2012 N 3-рп/2012 (справа N 1-11/2012) в якому суд зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб’єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Статистика свідчить, що близько 70 % оскаржених висновків визнаються у судовому порядку незаконними та скасовуються.

Ефективна протидія свавіллю аудиторів шляхом оскарження якнайбільшої кількості висновків, на нашу думку є пріоритетним напрямом покращення стану справ у сфері публічних закупівель.

Щонайбільше висновків ДАСУ будуть скасовані судами, тим швидше Державна аудиторська служба України змінить свій підхід до виконання поставленого завдання, зрозумівши, що «буквоїдство» це зовсім не те, чого очікують від органу контролю держава та бізнес.

Вартість супроводу конкретного моніторингу залежить від складності процедури та висновку. У будь-якому  випадку ця вартість є значно нижчою, аніж витрати на оплату праці штатного кваліфікованого юриста або ж втрати внаслідок притягнення до адміністративної відповідальності. І мова тут не тільки про штраф. Репутаційні втрати можуть бути колосальними.

Якщо Ви зацікавлені у професійному та кваліфікованому представництву Ваших інтересів під час оскарження висновку моніторингів закупівлі, звертайтеся на нашу електронну адресу info@yukkpartneru.com або за телефоном +38 (0382) 75 22 00 / +38 (097) 990 58 32.